Não pagamento de ICMS é crime doloso ou não?

Rafael Paiani

Opinião | Foto: Rafael Paiani/Divulgação
Rafael Paiani – Advogado, especialista em Direito Tributário

Em 2018, decisão do STJ havia considerado que os empresários que declaram o ICMS devido – e não o recolhem – cometem crime contra à ordem tributária.

Desde então, muitas expectativas foram criadas a cerca de como o Plenário do STF interpretaria o tema. O fato é que, no último mês, o Supremo enfrentou a matéria no RHC 163.334 e, por 7 votos a 3, aprovou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990”.

A partir dessa decisão se percebe que dois são os requisitos para que se considere que a conduta de declarar o tributo, e não o recolher, seja considerada criminosa: o dolo do contribuinte e a prática contumaz.

No que se refere a conduta “dolosa” do contribuinte que deixa de recolher o tributo declarado é possível afirmar, a partir do que foi dito pelos ministros em Plenário, apenas terá cometido crime aquele que tem “vontade consciente e deliberada de apropriação dos valores do fisco”.

Já o conceito de “devedor contumaz”, talvez seja o mais preocupante. Isso porque não há uma definição na legislação (embora haja um projeto de lei federal a ser votado no Congresso), tampouco há uma delimitação do tema na jurisprudência do STF. Aliás, nesse ponto cabe uma ressalva: não é adequado adotar o conceito de “devedor contumaz” previsto nas legislações estaduais.

Portanto, com base na decisão do STF, o que se pode extrair a partir dos votos dos ministros, é que se considera prática contumaz aquela em que a empresa costumeiramente vende seus produtos abaixo do preço de custo, praticando prática desleal de mercado, quando sabidamente não irá recolher os tributos aos cofres públicos.

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